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陈力丹 吴麟:论人民表达权的法治保障
2014年02月13日 13:33 来源:《新闻大学》(沪)2009年夏期 作者:陈力丹 吴麟 字号

内容摘要:本文以我国近年发生的十几起因批评当权者而获罪的案例为背景,论证了言论多元的基本哲理、我国现有法律体系在保障人民表达权方面的不完善的方面,提出了若干审理关涉公共事务言论案件的法律准则。作者认为,动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象,如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发,是一个值得我们继续深入探讨的话题。

关键词:表达权;言论自由;诽谤罪;因言获罪;罪刑法定

作者简介:

  【英文标题】On the Legal Protection of Peoples’ Right to Freedom of Expression

  【作者简介】陈力丹,中国人民大学新闻与社会发展研究中心教授,北京 100872;吴麟,中国劳动关系学院文化传播系讲师,北京 100048

  【内容提要】本文以我国近年发生的十几起因批评当权者而获罪的案例为背景,论证了言论多元的基本哲理、我国现有法律体系在保障人民表达权方面的不完善的方面,提出了若干审理关涉公共事务言论案件的法律准则。作者认为,动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象,如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发,是一个值得我们继续深入探讨的话题。

  【关 键 词】表达权 言论自由 诽谤罪 因言获罪 罪刑法定

  2007年召开的党的十七大上,胡锦涛总书记的政治报告完整提出了“保障人民的知情权、参与权、表达权、社会监督权”的要求;2008年6月20日,他在视察人民日报的讲话时,再次申述了这四项人民的权利。提出保障人民的这些权利,是以我国社会生活中存在的问题为背景的。近些年来,“因言获罪”事件时有发生。十七大之前的2006年,发生安徽“五河短信案”、重庆“彭水诗案”、山东“高唐网案”;十七大召开的当年,发生山西“稷山文案”、山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”、海南“儋州歌案”、陕西“志丹短信案”、河南“孟州书案”;2008年,又发生辽宁“西丰诽谤案”、安徽“灵璧侮辱案”、四川“通江诗案”;2009年,河南“灵宝帖案”、重庆“反涨价T恤案”、四川“遂宁帖案”、内蒙“鄂尔多斯帖案”等等。以上尚是受到传媒关注的,没有受到关注的同类事件更多。

  如此众多的案例,同质异构,呈现出一个共同的问题,即人民的自由表达权如何得到法律法规和法治化理念的保障。本文主要探讨对言论的宽容及相应的法律调整准则。

  要想使舆论一律是不可能,也是不应该的

  在哲理上,言论不可能一律,因而至少应当容忍表达的多元,这是历史上众多学者的共同看法;而认定自己的观点、行为“绝对之是”,通常被视为主观意志上的“唯我论”现象。英国哲学家以赛亚·伯林(Isaiah Berlin)曾用“独断式的确定感”(dogmatic certainty)一语加以概括。①以约翰·密尔(John Stuart Mill)为代表的古典自由主义,在知识论上持“非独断”和“不确定”的观点。在认识论上,哈耶克(Friedrich August von Hayek)提出“不可避免的无知”(inevitable ignorance),他指出:“有关主张宽容的经典论点,无疑是以承认我们所主张的这种无知为基础的。”②显然,要求言论一律,在认识论上也是一种乌托邦式的幻想,因为没有人全知全能。

  我国处于重大的社会转型时期,视野的开放,利益的分化,自然言论趋向多元,意见不一。这是寻常现象,而不是例外。同时,囿于个人学识修养、生存处境,尤其是核心利益,其间出现言论不当,或者发生差错,亦是一种常态。就算“正义”在自己手中,也没有必要大动干戈。胡适分析说:“‘善未易明,理未易察’。懂得这八个字深意,就不轻易动‘正义的火气’,就不会轻易不容忍别人与我不同的意见了。”③

  在中国的文化语境中,宽容一向被视为一个度量问题。如《庄子·天下》曾云:“常宽容于物,不削于人”,此处“削”是指苛刻。宽容诚然与度量有关,但不仅只是度量问题,而是一种价值理念。《大不列颠百科全书》认为:宽容是指“容许别人有行动和判断的自由,对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”美国哲学家科恩(Carl Cohen)在《什么是宽容》中强调:“宽容行为是指在多样性情境中,行动者认为有力量去干涉而不去干涉敌对的他者及其行为的一种有意识、有准则的克制。”④显然,克制是“宽容”概念的决定性因素。在政治哲学语境中,宽容的内核即是权力的自我节制。

  马克思强调:“发表意见的自由是一切自由中最神圣的,因为它是一切的基础。”⑤这是由于言论自由是民主政治的基础和条件,发现与传播真理的途径;它还与人的个性发展密切相关,是保障人性健康发展的内在需求。美国学者托马斯·埃默森(Thomas I. Emerson)将言论自由的价值概括为四个方面:(1)促成个人的自我实现;(2)作为获致真理的一种手段;(3)作为保证社会成员参与社会包括政治决策过程的一种方式;(4)维持社会稳定和变化之间的平衡。⑥

  言论自由在世界上多数国家的宪法或“权利宪章”(Bill of Rights)中,已被明确规定为公民的一项基本权利。据荷兰学者统计:截止1976年的142部成文宪法,124部规定“发表意见的自由”(87.3%);56部规定“观点和思想自由”(39.4%);16部规定“出版自由”(11.3%)。⑦不过,即使言论自由已被写入庄严法典,若在实际层面如果缺乏有效保障,依然只是悬空的权利。因此,宽容非常重要,“只有当一个社会中存在普遍的宽容文化,权利才能在全社会中有充分的保障。”⑧

  宽容知易行难。1940年,荷兰裔美国作家房龙在其名著《宽容》再版时曾感叹:“从最广博的意义讲,宽容这个词从来就是一个奢侈品,购买它的人只会是智力非常发达的人。”⑨基于宽容对保障言论自由的重要性,面对我国近年出现如此多的地方性“因言获罪”事件,我国应当进行“宽容”教育,内化为普遍价值理念,给予不同意见(即使意见不当)存在的空间。相较于普通人,这对掌握权力者更为重要。究其本质,“宽容是行使权力时的一种禁欲主义的结果”⑩;若谨慎使用公权力,上述十几起传媒关注的案例,大半不会发生。

  毛泽东1955年写道:“要想使‘舆论一律’是不可能的,也是不应该的。”(11)他说得很好,但是在说这个道理的时候,却不能容忍文化人胡风在日记里发点牢骚,将他打成反革命,判刑14年。看来,懂得某个道理和实行这个道理之间,尚有距离,这其中可能主要是“善未易明,理未易察”。而现在发生的系列县级领导干部迫害批评者的事件,则更多的属于个人心胸狭小和权力意识膨胀,意见多样的道理其实并非不懂。

  我国法律体系尚未对表达自由进行有效保障

  宽容并非无准则地认同一切,而应有明确的边界和清晰的底线,在保障人民表达权的社会中,仍然有诬陷、诽谤、侮辱、侵犯隐私等罪名。宽容的限度,与历史和社会的变迁有关,涉及公/私领域的划分。在表达自由问题上,若关涉公共事务,对其的限度是法律;若仅关涉私人领域,对其的限度可能不仅是法律——免于侵犯他人合法权利,或许还会因时、因地、因人、因事而异。

  本文所列最近的因言获罪案例,皆关涉公共事务,对表达言论的宽容限度是法律。表面上看,所有迫害批评者的行为似乎均“依法”处理——有依据《治安管理处罚法》处以行政拘留的;有依据《刑法》中的“诽谤”、“侮辱”和“散布虚假恐怖信息”罪名予以惩处的,其实在很大程度都未真正以法律为限,导致出现了公权力对不同观点随意乃至无限上纲上线的行为。这既直接与国内不容乐观的县域政治生态环境有关(12);更是在于当前法律体系未能对言论自由权进行完善、有效的保障。

  我国《宪法》第35条明确保护公民的言论自由权。宪法的规定清晰而明确,但缺乏相应配套的下位法,不能在司法实践中得以适用。特别是最高人民法院的两条司法解释(13),更明确规定刑事案件中不可适用宪法作为判案根据。况且目前,我国既无宪法法院,又无常规的违宪审查机制与组织。所以,宪法规定的言论自由权,在现实司法活动中往往难以落实。而《宪法》第38条关于“人格权”的规定,则有对应的下位法,这对言论自由权形成了边界限制。因而,在言论自由问题上,存在一种强调责任甚于保障权利的不平衡局面。

  我国现行《刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”显然,诽谤罪是以“自诉”为主。该条未对“侮辱”或“诽谤”作出明确解释;亦未对“严重危害社会秩序和国家利益”这一但书条款进行具体界定。这种不确定性使人难以预测自己行为的后果;也使该条款易沦为公权力